Nel quadro dei rapporti tra soci ed organo amministrativo è necessario un approfondimento per l’ipotesi di aumento oneroso del capitale con esclusione del diritto di sottoscrizione.

Data per scontata l’esistenza dei presupposti statutari, si deve ritenere che, considerato l’effetto dirompente nei rapporti di forza all’interno della società che tale delibera può determinare, la competenza alla decisione di sopprimere il diritto di sottoscrizione debba rimanere dell’assemblea e non possa essere rimessa alla valutazione dell’organo amministrativo. Ciò non vuol dire che un aumento con tali caratteristiche non possa essere oggetto di delega, ma soltanto che la delega dovrà contenere la previsione specifica della facoltà per gli amministratori di aumentare il capitale sopprimendo il diritto di sottoscrizione. In assenza di una previsione in tal senso si deve escludere infatti la possibilità per gli amministratori di sopprimere il diritto di sottoscrizione.

La delibera assunta dall’organo amministrativo, debitamente autorizzato dall’assemblea ad escludere il diritto di sottoscrizione, apre questioni estremamente complesse in ordine alle modalità attraverso le quali i soci possono esercitare il diritto di recesso loro riconosciuto in questa ipotesi, ma ciò non sembra una valida motivazione per escludere la legittimità della delega all’organo amministrativo di un aumento con tale caratteristica.

Sulle modalità per l’esercizio del diritto di recesso le opinioni in dottrina sono molteplici: alcuni autori ritengono che il diritto di recesso nasca per effetto della delibera assembleare attributiva della delega mentre altri riconducono la facoltà di uscita dalla compagine sociale alla delibera dell’organo amministrativo di aumento del capitale. In quest’ultimo caso da alcuni si sostiene che il diritto spetterebbe ai soli soci non amministratori in quanto non partecipi della decisione; altri, infine, affermano che la delega sarebbe ammissibile solo previa introduzione di una clausola statutaria che preveda un diritto di recesso convenzionale nella fattispecie in esame.

Sul punto a me sembra che la delibera che legittima il socio al diritto di recesso non possa essere quella attributiva della delega, in quanto con essa non si produce l’effetto che giustifica la facoltà di exit per il socio; tale diritto spetterà nel momento in cui l’organo amministrativo, nell’esercizio del potere attribuitogli con la delega, delibera l’aumento di capitale con esclusione del diritto di sottoscrizione.

Quanto ai soggetti legittimati ad esercitare il diritto di recesso, ritengo che debbano essere i soci che non hanno votato a favore della attribuzione della facoltà agli amministratori di deliberare l’aumento di capitale con esclusione del diritto di sottoscrizione, direi anche se rivestono la qualità di amministratori ed anche se hanno votato a favore in sede di delibera dell’organo amministrativo, poichè si deve tenere conto del diverso ruolo nel quale hanno assunto quella decisione. In linea teorica si potrebbe infatti concepire una delibera di aumento di capitale con esclusione del diritto di sottoscrizione particolarmente vantaggiosa per la società che, quindi, gli amministratori hanno il dovere di assumere, ma non altrettanto conveniente per il socio che, in tale veste, potrà decidere di esercitare il diritto di recesso.

Tale ricostruzione tiene conto del fatto che l’evento che origina il diritto di exit è la delibera di aumento di capitale assunta dall’organo amministrativo, mentre il momento in cui il socio può tutelare la propria posizione all’interno della compagine sociale e, nel caso sia in minoranza, maturare almeno il diritto di recedere dalla società, è da collocare al momento della assunzione della decisione di attribuire all’organo amministrativo la facoltà di aumentare il capitale, con il riconoscimento del rilevante potere di farlo senza rispettare la proporzionalità tra i soci nell’offerta delle quote da emettere a fronte dell’aumento.