Passando alla fattispecie dell’aumento gratuito, l’ipotesi che si pone certamente in primo piano è quella dell’accantonamento di utili a riserva e successiva imputazione a capitale in presenza di un socio con privilegio nella ripartizione degli utili.

Appare necessario, al fine di procedere con ordine, distinguere due momenti: in prima battuta, quello dell’accantonamento dell’utile e, successivamente, quello della imputazione della riserva, così costituita, a capitale.

Nella prima fase, quella dell’accantonamento, il socio potrebbe rinunciare al suo privilegio acconsentendo alla pura e semplice imputazione a riserva, senza ulteriori specificazioni; la delibera potrà essere presa a maggioranza in quanto non determina una modifica programmatica del diritto particolare, che continuerà a valere per il futuro, ma semplicemente una rinuncia “una tantum” al privilegio da parte del socio, il cui consenso sarà pertanto necessario.

La riserva così formata spetterà infatti a tutti i soci in proporzione alla partecipazione di ciascuno al capitale e quindi senza privilegi a favore di alcuno.

In mancanza di una clausola statutaria che legittimi il socio a pretendere la sua quota privilegiata di utile, la maggioranza, anche senza il consenso del socio titolare del diritto particolare, potrebbe decidere di non distribuire l’utile imputandolo a riserva. La previsione di un diritto particolare nella acquisizione degli utili non può infatti incidere sul principio generale per cui l’assemblea è libera di distribuire o meno gli utili, fatta salva l’applicazione del principio di buone fede.

In questo caso ritengo che l’esigenza di protezione dell’interesse del socio titolare del diritto particolare imponga che la riserva così costituita debba essere “targata”, in quanto dovrà rivelare la maggior quota spettante al socio privilegiato rispetto agli altri, con le naturali conseguenze in sede di distribuzione della riserva ovvero al momento della liquidazione della società, fasi nelle quali il privilegio potrà essere fatto valere.

Laddove, però, e qui passiamo alla seconda fase, si dovesse decidere di imputare tale riserva “targata” a capitale, si aprirà la questione, particolarmente complessa, della derogabilità o meno del principio di proporzionalità posto dall’articolo 2481-ter, secondo comma, c.c.

Parte della dottrina, sul presupposto che l’aumento gratuito postuli «la perdita di ogni collegamento con la posta utilizzata e coloro che contribuirono a formarla», nega la possibilità di deroga alla previsione dell’articolo 2481-ter, secondo comma, c.c.; conseguentemente la delibera di aumento gratuito, pur potendo essere presa a maggioranza, necessiterà del consenso del socio titolare del diritto particolare che, per effetto di tale decisione, si vede sottratto il privilegio sugli utili ancora testimoniato dalla riserva “targata”.

Ove il socio titolare del diritto particolare non presti il suo consenso, ritengo che l’aumento gratuito possa essere eseguito solo previa attribuzione al medesimo della sua quota privilegiata di utili. è evidente, infatti, che il diritto particolare, visto nella astratta previsione statutaria è, come detto, legato alla vicenda organizzativa della società, ma quando esso si concretizza, come nel caso del diritto a percepire una somma di denaro qui preso in esame, diviene un diritto individuale a tutti gli effetti e quindi sottratto ai meccanismi decisionali della società e disponibile soltanto dal soggetto che ne è titolare.

Altri autori optano invece per la derogabilità della previsione dell’art. 2481-ter, secondo comma, c.c., seppure all’unanimità; con il consenso di tutti i soci sarebbe consentito imputare a capitale la riserva non proporzionalmente, con ciò riconoscendo il privilegio al socio titolare del diritto particolare ed allo stesso tempo accrescendo la misura della sua partecipazione.